A szerződési szabadság korlátai és a közbeszerzés, építési szerződések

„Olyan időben élünk, amelyet a gonosz úgy irányít, hogy hamarosan jót és igazságosat tenni csak a legnagyobb titokban leszünk képesek, mintha bűnt követnénk el.”
„Kezdjük inkább azzal, hogy mi a helyes és ne azzal, ami elfogadható.”
(Franz Kafka)

Ebben az írásban arról lesz szó, hogy a jelenlegi hazai közbeszerzési rendszerben a kivitelezési vállalkozási szerződések milyen konfliktusokhoz vezetnek és ezek jogelméleti, gazdasági, hatékonysági értelemben hogyan értékelhetők.

Az elmúlt pár évtizedben hazai és külföldi infrastrukturális projekteken volt alkalmam dolgozni. Ezek többsége az ismert nemzetközi mintaszerződések (FIDIC Piros 1987, FIDIC Piros, Sárga, Ezüst 1999) szerint kerültek versenyeztetésre és megvalósításra esetenként a vállalkozó oldalán való részvételemmel, más esetekben a megbízó vagy a finanszírozó megbízottjaként. Több további projekten döntnöki megbízást láttam el a FIDIC hazai vagy nemzetközi szervezete elnöki kijelölése, illetve a szerződő felek felkérése nyomán. Ezekben az esetekben pártatlanságot vállaltam a vállalkozó és a megbízó vitáiban. Különös helyzetet jelentett független mérnökként a köz és a magánszféra együttműködésében, koncessziós közlekedési infrastruktúra finanszírozása-építése-üzemeltetése beruházásokon dolgozni. Megtapasztaltam a nagy volumenű infrastrukturális beruházások szereplői által artikulált érdekstruktúrákat, kockázati és felelősség osztozási megoldásokat, a köz- és a magán szférát jellemző gondolkodást, döntési motivációt.

Alapelvek, szerződési jog, közbeszerzés

A szerződési jog elveit, a kötelező (kógens) és az eltérést engedő (díszpozitív) szabályokat a Polgári Törvénykönyv (Ptk.) Hatodik Könyv – Kötelmi Jog rögzíti. A kötelmi jog területén – ide tartozik a kivitelezési szerződés – a felek jogaira és kötelezettségeire vonatkozó kötelmi szabályoktól a felek egyező akarattal eltérhetnek, ha a Ptk. az eltérést nem tiltja. A kötelmi jog területen a kógens szabályok a “gyengébb“ fél védelme érdekében kell működjenek.

A Ptk. a szerződés általános szabályai között a szerződést úgy definiálja, hogy az a felek kölcsönös és egybehangzó jognyilatkozata, melyből “KÖTELEZETTSÉG keletkezik a SZOLGÁLTATÁS TELJESÍTÉSÉRE és JOGOSULTSÁG a SZOLGÁLTATÁS KÖVETELÉSÉRE” (6:58. §).A törvény 6:61. §-a kimondja, hogy a kikötött szolgáltatásért ellenszolgáltatás jár (visszterhesség).

A szerződési szabadság (6:59. §) alapelve a szerződés megkötéséhez kapcsolódó alapelv, amely alapvetően azon a megfontoláson alapszik, hogy minden kétséget kizáróan a felek tudják a legjobban eldönteni mely áldozatokat, kockázatokat vállalják a szerződés megkötésével elérendő cél érdekében.

A szerződési szabadság értelmében a szerződő felek akarata jogi értelemben nincs kötve, joguk van ahhoz, hogy akaratukat a lehető legteljesebb mértékben érvényre juttassák, természetesen a szerződési jog alapvető rendelkezései által szabályozott keretek között:

• a felek szabadon dönthetik el, hogy egyáltalán kívánnak-e szerződést kötni, ez jelenti a SZERZŐDÉSKÖTÉS szabadságát. A szabadság korlátozását jelenti a szerződéskötési kötelezettség, amelyet megállapíthat jogszabály (pld Közbeszerzési Törvény vagy Koncessziós Törvény) vagy alapulhat a felek korábbi megállapodásán (pld előszerződés vagy opciós jog kikötése).
• a szerződő fél a PARTNERVALASZTÁS szabadsága alapján maga döntheti el, választja ki azt a felet, akivel szerződéses kapcsolatba kíván lépni. Az elv korlátozása a közbeszerzési szabályozásnál fordul elő, ahol az ajánlatkérő az általa meghatározott elbírálási szempontok alapján választja ki partnerét és a nyertes ajánlattevővel köteles megkötni a szerződést.
• a szerződési TÍPUSSZABADSÁG azt jelenti, hogy a felek választhatják ki a megkötendő szerződés típusát, amely lehet a Ptk. vagy más jogszabály által nevesített szerződési forma. Ennek a korlátait a közbeszerzési eljárás dokumentumai által az ajánlatkérő egyoldalúan határozza meg.
• a szerződési szabadság érvényesülésének negyedik területe a feleknek a szerződés TARTALMI MEGHATÁROZÁSÁ-ra vonatkozó szabadsága (diszpozitivitás). A Kbt. esetében ez az elv csak annyiban érvényesül, hogy a beszerzési tárgyak típusát (árubeszerzés, szolgáltatás megrendelés, építési beruházás) ugyan az meghatározza, ám a konkrét igény/feltételek, mint a szerződés tárgya/tartalma az ajánlatkérő által kerül meghatározásra  az ajánlati felhívásban (a jóhiszeműség es a tisztességes eljárás elvének betartása mellett).

A szerződési szabadság tartalmát a jogi irodalom más szempontokra is figyelemmel kiterjeszti továbbá a szerződés (tartalmának) módosítására vagy akár a szerződés megszüntetésére.

Az Európai Szerződési Jogi Alapelvek (PECL=Principles of European Contract Law) 1:102 § szerint ugyanígy, a felek szabadon dönthetnek arról, hogy egyáltalán szerződnek-e, és maguk határozhatják meg a megkötendő szerződés tartalmát.

A Ptk. Hatodik Könyv-Kötelmi Jog a szerződéseket 11 Címben sorolja fel, összesen mintegy 37 féle szerződést definiálva. Ezek közül jelen cikk szempontjából kiemelendők a vállalkozási típusú (eredmény kötelem) és a megbízási típusú (gondosság kötelem) szerződések. A szerződés típusok meghatározása a római jogban elkezdődött, így Ulpianus szerint (i.sz.228), de a Ptk-ban is követett elvekkel azonosan, a szerződésben meghatározott főszolgáltatás kötelezettje által tanúsítandó magatartás alapján létezik:

• dare (adás) típusú, pld adásvételi és csere szerződés;
• non facere (tűrés) típusú, pld. bérleti szerződés;
• facere (tevékenység) típusú, pld. vállalkozási és megbízási szerződés;
• praestare (helytállás) típusú, pld. hitel és biztosítási szerződés;

valamint a fenti négy típusba nem sorolható szerződések, melyeket vegyes vagy atipikus szerződésekként szokás  definiálni. Ide sorolandók a közbeszerzési és a koncessziós szerződések, amelyek a Ptk-ban nem szerepelnek.

Már Ulpianus is megkülönböztette a magánjog és a közjog jogterületét és a köz beszerzéseire irányuló jogot a két nagy jogrendszer határán helyezte el. A közbeszerzési szabályozás hatálya alá tartozó, a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés az üzleti, gazdasági életben használatos szerződések speciális formájaként, a szerződés alanyainak minőségével és a szerződési szabadság korlátaival jellemezhető. A közbeszerzési eljárás folyamata közjogi elemekkel sűrűn átszőtt, szigorúan szabályozott (mondhatni bürokratikus),lényegében közjogi eljárás.

A szerződés megkötésének pillanatától viszont a felek kapcsolata magánjogi jogviszonnyá alakul át és a megkötött szerződés egy magánjogi szerződés, magánjogi jogkövetkezményekkel. Ezt a véleményt több jogtudós nem osztja, egyes álláspontok szerint a közbeszerzési szerződés közigazgatási jogi kategória, illetve a közigazgatási elemekre figyelemmel vegyes szerződésnek, sőt közjogi szerződésnek tekintendő. A szerző azt az álláspontot osztja, hogy a közbeszerzési szerződés magánjogi megközelítése a helyes, sőt bizonyosnak látja a közbeszerzési jog (és a törvény) tapasztalható túlterjeszkedésének okaként a piac és a jog kudarcát. (Természetesen különbséget kell tenni a közjogi és a közigazgatási jogi szerződések között.)

Az irodalom a közzel (állam és szervei, önkormányzatok) kötött szerződést vertikális jogviszonynak, míg az egyenlő felek közötti jogviszonyt – ahogy azt a Ptk. lényegesen szabályozz – , horizontálisnak tekinti. Ennyiben különbözik a Ptk-tól a közbeszerzési szerződés és a koncessziós szerződés szabályozása is.

A Közbeszerzési Törvény értelmező rendelkezései (3.§) 24. pontja szerint a közbeszerzési szerződés: „e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre vagy építési beruházásra irányuló visszterhes szerződés”.

Érdemes ezt a meghatározást összevetni az Európai Parlament es a Tanács 2014/24/EU Irányelve 2. cikk Fogalommeghatározások (1) 5. szerinti meghatározással: „közbeszerzési szerződés egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya építési beruházás kivitelezése, áru szállítása vagy szolgáltatás nyújtása”. A Kbt. meghatározásában a szerződés az ajánlatkérő által egyoldalúan aláírt szerződés, míg az EU Irányelve a Ptk-val azonosan, a mindkét fél által megkötött szerződést tartalmazza. Óhatatlanul a Kbt-ben a  szerződési szabadság további korlátozása látható itt mind a Ptk., mind az EU Irányelvekkel történő összevetésből.

Tudjuk, hogy az ajánlattevő az ajánlatadás tényével elfogadja az ajánlati feltételeket és a közbeszerzés szabályainak megfelelően, feltétel nélkül vállalja a szerződés megkötését és az ennek megfelelő megvalósítást. Ez az a momentum mégis, ahol a köz érdekeitől, a beszerzés esélyegyenlőséget  és a versenytisztaságot biztosító szabályaitól, az ajánlatban vállaltaktól a megvalósítás eseményei folyamatosan egyre távolabb kerülnek.

A megvalósítás során ezt a folyamatot nem csak az ajánlattevő Vállalkozó, hanem a projekt Megbízója is motiválja, mondhatni kölcsönös és közös érdekeik okán.

Kockázatok és szerződéses kezelésük

Az építési beruházások megvalósítása során természetes jelenség a szerződésben megfogalmazott feltételek és a megvalósítás folyamatában megjelenő helyzetek, körülmények  konfliktusa. Úgy gondolom, ez a leginkább specifikus jellemzője az építési jognak és leginkább annak gyakorlásának, tehát annak, hogy a felek milyen módon képesek kezelni ezeket a konfliktusokat. Azt látjuk, hogy a felek szerződéses kapcsolatának jellegét döntően meg fogja határozni a megvalósítás egy-egy kockázatának egyik vagy másik szerződő félhez való telepítése a szerződésben.

A hagyományos projekt szervezés az ajánlattevőre nem hárítja át a kockázatokat „számolatlanul”, ideértve főleg azok várható gazdasági következményeit. Az ilyen szerződések árszintje így jellemzően jól becsülhető és ellenőrizhető. A Világbankos építési szerződések éppen ezért például az inflációs árváltozások becslését és annak az árba való ajánlattevő általi beépítését nem teszik szükségessé, helyette a mindkét irányú árváltozás jól szabályozott megtérítését írják elő. Az elvégzendő építési  munkák mennyiségének meghatározása a hagyományos megközelítésben a jogosult (a Megbízó) részletes terveiben történik meg, majd felmérés alapján kerül elszámolásra.

Másrészt, ugyanakkor életszerű és gyakori, hogy a jogosult nincs birtokában mindazon ismereteknek, amelyek alapján a munkák és a szerződéses kockázatok az ajánlati dokumentációban pontosan meghatározhatók. Ezt felismerve a jogosult már a tervezési, sőt engedélyeztetési feladatokat is a közbeszerzés tárgyává teszi és a beruházás megvalósításának kockázatait is jelentős mértékben a kötelezettre hárítja. Nyilvánvaló, hogy az ilyen kockázatmegosztás árszínvonal emelkedést okoz, igaz a jogosult egyben magasabb szolgáltatási szintet vásárol.

Úgy vélem, hogy a nagy értékű, összetett, magas technológiai felszereltségű beruházások esetén (pld metró, vasútfejlesztés) ugyanakkor a nem hagyományos beruházás szervezési, lebonyolítási, szerződéses rendet indokolt és célszerű alkalmazni. Tudomásul szükséges venni, hogy bár ez magasabb költséget jelent, de a műszaki kockázatok kezelése ott történik, ahol az hatékonyan biztosítható (a kötelezett oldalán).

Olyan gazdasági környezetben, amelyre a negatív globális ellátási és inflációs hatások a jellemzőek, a piaci verseny gyakran azt eredményezi, hogy a vállalkozó vagy magasabb árat fog kalkulálni, vagy minőséget veszélyeztető megoldást választ, vagy minden vélt vagy jogos lehetőséget kihasználva támaszt  követeléseket, esetleg a Megbízó egy a befejezésre már képtelen gazdasági társulással találja magát szemben, megörökölve a projekt torzóját. Ilyen körülmények között józan Megbízó nem hárít kezelhetetlen kockázatokat a vállalkozóra.

Szerződésszegés, határidő, késedelem

Míg az előző fejtegetés jellemzően a beruházás előkészítési és versenyeztetési    szakaszára vonatkozik, a megvalósítás szakaszában a határidő, az akadályoztatás,  a késedelem és ezek anyagi vonzatai jelentik a jellemző szerződéses kérdéseket.

A Ptk. a késedelmes teljesítést a 6:137.§ szerint szerződésszegésnek tekinti, mint „bármely kötelezettség szerződésszerű  teljesítésének elmaradását”. A kommentár szerint a szerződésszegés ténye független attól, hogy a szerződésszegő fél kimentette-e magát. Ugyanis a kimentésnek a szankciónál van jelentősége, mivel a 6:34.§ definíciója szerint a szolgáltatást a kötelem tartalmának megfelelően kell teljesíteni és igy a szerződésszegést pedig objektív ténynek kell tekinteni.

A szerződéses károkozás kérdése a kontraktuális (szerződéses) és a deliktuális  (szerződésen kívüli) felelősség kérdésével összefüggésben is vizsgálandó.

Az első esetben a kimentés mértéke a felróhatósági elvtől, a felek szerződésben  vállalt  felelősségük  mértékének megfelelően, távolabb kerül. A második esetben a felróhatóság a kimentés érvényes alapelve. A  megtérítendő kár vagy teljes kártérítés (deliktuális felelősségnél), vagy  az előre látható károkra (kontraktuális felelősségnél) korlátozódik.

Fontos itt értenünk ugyanis, hogy a szerződéses károkozásnál egy már fennálló  szerződéses jogviszony és az abban önként vállalt kötelezettség megszegése alapozza meg a felelősséget.

Szerződésen kívüli károkozás az, ahol a kárt okozó és a kárt elszenvedett fél között nincs érvényes szerződés. A károkozás annak általános tilalmába ütközik, ami kógens szabály megszegését jelenti. A korábbiakban említettekhez itt kapcsolódik az az értelmezés, amely a jogosult és a kötelezett közötti kockázat elosztásra utal.
Az önkéntes, szerződésben vállalt kötelezettség nem szerződésszerű teljesítésének szankcionálása nem lehet a szerződésszegő fél igyekezetének függvénye, azaz a fél kártérítésre tarthat igényt akkor is, ha a szerződésszegő úgy jár el, ahogy az adott helyzetben általában elvárható.

Ami a kimentést illeti, a Ptk. 6:142.§ ezt diszpozitív szabályként úgy határozza meg, hogy „…Mentesül a felelősség alól, ha bizonyítja, hogy  a szerződésszegés ellenőrzési körén kívül eső, a szerződéskötés időpontjában előre nem látható körülmény okozta, és nem volt elvárható, hogy a szerződésszerű teljesítést akadályozó körülményt  elkerülje vagy a kárt elhárítsa.” A szakirodalom ezt hármas konjunktív (független és egyszerre megvalósuló)  feltételnek nevezi.

A Ptk. külön tárgyalja a kötelezett késedelmét (6:153.§-6:155.§) és a jogosult ún. átvételi késedelmét (6:156.§). Közösen vonatkozik a szerződő felekre a  szerződésszegés egyéb esetei körébe sorolt „jognyilatkozat tételének  elmulasztása” (6:184.§).

A teljesítési határidő meghosszabbítása

Az építési vállalkozási szerződésekben rendszerint az alábbi akadályoztatások adnak jogalapot a szerződéses határidő meghosszabbítására:

• megbízói tervek és utasítások késedelme,
• hibák a megbízói követelményekben,
• munkaterület hozzáférési jogának késedelmes megbízói biztosítása,
• előre nem látható helyszíni fizikai körülmények,
• régészeti értékek feltűnése,
• változtatásokra vonatkozó megbízói utasítások,
• lényeges változás a tervezett mennyiségekben,
• kiemelkedően kedvezőtlen klimatikus körülmények,
• járvány vagy kormányzati intézkedés  okozta, előre nem látható anyag-, vagy
• munkaerőhiány,
• bármely a megbízónak felróható akadályoztatás,
• hatóságok által okozott, előre nem látható késedelem vagy leállás,
• munkavégzést felfüggesztő megbízói utasítás,
• átvételi eljárás során megbízói késleltetés,
• a vállalkozót a teljesítésben hátrányosan érintő törvényi, rendeleti változás,
• a megbízói kockázatok következménye,
• vis maior esemény következménye.

A határidő hosszabbítás mellett a  fentiekkel összefüggő költségek megbízói  megtérítése ugyancsak rendszerint a szerződéses kártérítés része. A rendszerint jelző arra utal, hogy egy-egy adott szerződésben az egyes  kockázatok viselését a felek által kölcsönösen kialkudott megosztása rögzíti.

Különös jelentősége van a szerződéses határidő meghosszabbításának a  kötelezett  késedelmi kötbér fizetése elkerülése szempontjából. Ahogy láttuk, a  késedelmes teljesítés, mint szerződésszegés, kimentése a kötelezett számára  akkor megalapozott, ha  a Ptk.142.§ feltételeinek megfelel. Induljunk ki  abból, hogy a kötelezett a vonatkozó beadványában bizonyítani tudja a feltételek teljesülését. Tételezzük fel továbbá, hogy a beadványa a szerződés  szerinti tartalommal és előírt jogvesztő határidőn belül került benyújtásra. Két lehetőség áll fenn ezek alapján:

a, a jogosult elismeri a határidő hosszabbítás jogosságát és mértékét,

b, a jogosult nem, esetleg csak részben ismeri el a határidő meghosszabbításának jogosságát és mértékét.

Mi történik olyan szerződések esetében, ahol a teljesítés határideje rögzítésre került, de annak módosítását lehetővé tevő rendelkezést nem rögzítettek a szerződésben. Esetleg a határidő olyan lényeges szerződéses elem, amelynek módosítását a felek megállapodása eleve kizárta.(Ilyen egy piacra termelő létesítmény, amely folyamatos szállításra szerződéssel rendelkezik, fix időponttól indulva, vagy jellemzően a hajóépítési szerződések pld. egy fix induló lízing időponttal.)

Szerződéses értelemben ilyen esetekben nincs új teljesítési határidő, műszaki  tekintetben azonban nem maradhat a projekt teljesítési határidő nélkül, hiszen a hátralévő munkák elvégzését és ellenőrzését ütemterv szerint szükséges és lehetséges biztosítani. A nemzetközi gyakorlatban a kötelezett „ésszerű”  ütemterve szolgálja ezt a célt és határozza meg egyúttal a teljesítés határidejét.

A kötelezett a nem kimentett késedelmes teljesítésért nyilvánvalóan kártérítéssel tartozik a jogosultnak.

Mi történik a fent leírt esetekben, ha a szerződés a közbeszerzés szabályai  szerint jött létre? A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács egy 2022.09.29-i Útmutatója „felhívja a figyelmet”, hogy a kimentés és annak elfogadása nem minősül szerződés módosításnak. A szerző ezt a megállapítást bár a Ptk-val összhangban lévőnek tartja, az Útmutató azon következtetését,  azonban, hogy így az ajánlatkérőnek nem áll módjában a  szerződésszerű teljesítésről referenciaigazolást kiadni, a szerző megalapozatlannak tartja. Az Útmutató követendő eljárásként a szerződés módosítását,  mint a Kbt.142.§ (3) bekezdésbe nem ütköző jogszerű lehetőséget ajánlja a  szerződő feleknek. (Mintegy a kígyó a saját farkába harap.)

Az Útmutató ugyanis a szerződéses határidőtől eltérő teljesítést „objektív tényként” szerződésszegésnek tekinti függetlenül a kimentéstől. Ebből következik, hogy egy új szerződéses határidőt a felek által módosított szerződésben  kell rögzíteni.

Amennyiben a szerződés tartalmazza meghatározott tartalmi elemek későbbi változásának feltételeit és szabályait, és ezek minden ajánlattevő számára előre  megismerhetőek, úgy a szerző álláspontja szerint a fenti Útmutatóban szereplő eljárás megkövetelése jogtalan beavatkozás.

Ugyanez mondható el más tartalmi elemekkel kapcsolatos módosulásokról, így a gyakori terv és technológia módosításról, a munkák ezekkel is összefüggő  mennyiségi és tartalmi módosulásáról.

Nagyon lényeges kérdésről van ezekben az esetekben szó, éspedig az építési szerződéseket jellemző sajátosságról: a felek alkalmazkodási lehetősége az az előre nem látható körülményekhez. Az építési tevékenység a természeti körülményeknek jelentős mértékben van kitéve, így az időjárási és a felszín alatti  viszonyoknak. Mindezek időben és térbeli kiterjedésükben is változnak. Az előreláthatóság bizonyos határok között kalkulációs tényező, amely a felek általi elvárható elővigyázatosságot jogosan feltételezi. Az alagútépítésben például, ahol a talaj- és talajvíz viszonyok változását a tervezés során elvégzett fúrások adataira támaszkodva csak korlátozott mértékben lehetséges előre látni, az Útmutatóban leírtaknak megfelelő eljárás egyértelmű, hogy elhúzódó szerződéses bizonytalanságot és jogvitákat eredményez.

• Elvitelre (take away) szánt gondolatok
• Szándékunkban állt elöljáróban a polgárjogi szerződés néhány fundamentumát megvilágítani annak érdekében, hogy az olvasó figyelmét ráirányítsuk a mindannyiunk által megtapasztalt közjogi szabályozás veszélyeire. Veszélyek alatt itt a létesítmény hatékony megvalósítását kockáztató formalizmusokat, a felek együttműködését akadályozó, döntést elhárító mechanizmusokként működtetett „szabálykövetést” értjük.
• Megjegyzést tettünk az ezzel kapcsolatos ellenkező veszélyre is, azaz a jogosult és a kötelezett kölcsönös érdekeltségéből származó, a közbeszerzés elveivel ütköző konfliktuskezelésre.
• Kifejeztük ellenvéleményünket a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács Útmutatójában a szerződésmódosítás kapcsán nagy részletességgel kidolgozott szabályokra vonatkozóan. Véleményünk szerint az építési tevékenységre vonatkozó Ptk. szabályok megfelelően  teszik lehetővé a megvalósítási körülményekhez való   alkalmazkodást a Kbt. elveinek tiszteletben tartásával egyidejűleg. Nem látjuk szükségét az előírt szerződés módosítások megkövetelésének, ellenkezőleg azokat a megvalósítás hatékonyságát akadályozónak tartjuk.
• Ezt a véleményt a teljesítési határidő hosszabbítása kérdéskörre vonatkozóan részletesebben is kifejtettük.
• A teljesség kedvéért kívánjuk megemlíteni, hogy a FIDIC mintaszerződések a gyakorlatban is jól bizonyítják, hogy szerződésmódosításra csak a szerződésben nem szabályozott, azon kívüli ügyekben van szükség. A közbeszerzési törvény által szerződés módosításra rendelt ügyek az Általános Feltételeket kiegészítő Különös Feltételekben szabályozandók.